勞務外包與勞務派遣之間的區別與法律風險

勞務外包與勞務派遣之間的區別與法律風險

勞務外包與勞務派遣屬於截然不同的兩種法律關系。但是在某些情況下，由於産業錯誤的管理方式，勞務外包會被法院認定爲勞務派遣，因此導緻産業承擔額外的法律責任。

【實例引入】
實例一：樊文斌與中油長城鑽井有限責任公司、北京衆齊勞務效勞有限公司勞動爭議一審民事判決書
審理法院： 北京市西城區人民法院
案號：（2017）京0102民初8163號
法院觀點：
“然而勞務外包協議與勞務派遣協議存在許多本質區別。勞務外包效勞協議約定的是完成的“工作量”，結算方式是以“工作量”來衡量，而勞務派遣協議是以人數來結算；效勞外包單位員工接受承包單位的管理，而勞務派遣中被派遣人員是接受用工單位的管理。”
實例二：北京凡誠保潔效勞有限公司等與孫珍等勞動合同糾紛二審民事判決書
審理法院： 北京市第三中級人民法院
案號：（2014）三中民終字第10429號
法院觀點：
（一審）
“物美公司主張與保潔公司系業務外包關系，並非勞務派遣關系，但根據雙方簽訂的店鋪保潔年采合同，由保潔公司安排員工至物美公司供應勞動，且員工人數、崗位固定、長期，並非保潔公司根據承包業務的經營需要自主安排、獨立完成業務成果，其本質系由保潔公司爲物美公司供應勞動力，物美公司系勞動的受益者；物美公司支付保潔公司的費用包括人力成本、社會保險費等，再由保潔公司支付員工工資；同時，合同亦約定物美公司規章製度適用於勞動者，其可對員工進行停用、拒絕使用。故保潔公司與物美公司之間的法律關系符合勞務派遣關系的特征，物美公司與韓×建立的實質上即爲勞務派遣法律關系。”
（二審）
根據保潔公司與物美公司簽訂的《物美店鋪保潔2011年采合同》和《物美店鋪保潔2012采合同》保潔公司安排員工至物美公司供應勞動，員工人數、崗位均爲長期、固定，雖然上述合同約定采用包工、包料（如垃圾袋、清潔劑等）、包設備的承包方式，但在合同中約定如保潔公司作業人員未按時、按質完成工作時，物美公司有權對保潔公司員工進行警告、停用；物美公司向保潔公司支付的費用中亦包括保潔人員費用（薪金、福利、保險）等。上述合同內容均現了物美公司對保潔公司所派人員具有用工單位的管理權，符合勞務派遣法律關系特征，一審法院認定物美公司與保潔公司建立了勞務派遣法律關系並無不當。
實例三：劉會芳等訴北京萬豪世紀物業管理有限公司等勞動爭議一案
審理法院： 北京市豐臺區人民法院
案號： （2015）豐民初字第05109號
法院觀點援引：
“根據四原告供應的王繼業的工牌、培訓合格上崗證、考勤表及證明顯示，王繼業生前系萬豪物業公司的員工，王繼業在生前亦明知其爲萬豪物業公司的員工，王繼業的工資由萬豪物業公司發放，平日工作由萬豪物業公司人員管理，萬豪物業公司承包了軍區總醫院住院部、門診部等地保潔項目，將王繼業派往軍區總醫院從事保潔工作，軍區總醫院爲王繼業的工作地點，故王繼業與軍區總醫院不存在勞務派遣上的用工關系。四原告要求軍區總醫院承擔各項賠償的連帶責任，沒有法律依據，本院不予幫助。”
【法律摘要】
上述前兩個實例中，法院之所以在産業之間簽訂《外包協議》的情況下，仍然認定勞動者與産業之間存在實質勞務派遣關系，其認定法律依據爲：
《勞務派遣暫行規定》第27條規定：“用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者的，按照本規定處理。”
衆所周知，勞務派遣爲我國《勞動法》規定的用工方式之一，適用《勞動合同法》《勞動合同法實施條例》《勞務派遣暫行規定》等法律法規，上述法律法規屬於社會法範疇，具有一定的公法性質，另外體現對勞動者這一弱勢群體的關照。因此一旦發生勞動糾紛，無論是在舉證責任，還是在賠償責任上，法律都會更加傾向於被派遣勞動者。
例如《勞動合同法》第九十二條第二款規定：“”用工單位給被派遣勞動者造成損害的，勞務派遣單位與用工單位承擔連帶賠償責任。”
但是，勞務外包則不同。勞務外包協議合同雙方的主體均爲商主體，適用合同法，另外尊重當事人的意思自治，一旦發生糾紛，則完全按照合同約定進行處理。一份良好的外包協議，能夠基本上將産業的風險降到最低。
《勞務派遣暫行規定》之所以如此規定，就是爲了預防産業之間以看似外包的形式（産業承擔的風險和義務較小）按照實質派遣的方式使用勞動者，規避法律的約定和産業應付義務。
【區別分析】
那麽勞務派遣與勞務外包的區別在什麽地方呢？回到前述三個援引的法院判決，我們可以看出，法院在認定用人單位以承攬、外包等名義，按勞務派遣用工形式使用勞動者時，主要審查的對象爲以下三點：
（一）工作結算方式。若用人單位按照員工的人數、工作時間等來結算，則可能被認定爲勞務派遣，若按完成工作的“工作量”來整體結算，則被認定爲勞務外包；
（二）管理主體。若由用工單位直接管理相關員工，或用工單位的規章製度直接適用於該部分員工，將被認定爲勞務派遣（核心區別）；
（三）員工人數、崗位是否固定、長期，員工人數、崗位是否由用工單位明確規定。若用工單位對所使用的員工數量、崗位有明確規定，且所使用員工人數是固定的、長期性的，並非是協議相對方根據業務情況自主安排、獨立完成，則將可能被認定爲勞務派遣。
除此之外，勞務派遣與勞務外包還在用工範圍、結算方式、資格要求等方面，均存在相應區別。
【律師提示】
實踐中，産業常在保安、保潔、綠植養護、垃圾清運等範圍采用勞務外包方式處理，因此這些範圍也一般成爲“外包變派遣”的重災區。爲保證産業利益，減少産業法律風險承擔，産業需從自身管理方式調整出發，如果采用外包方式，則需要“放手”管理權，真正將工作外包出去，如此才能避免被認定爲勞務派遣的可能。